5018951-16.2021.8.13.0702
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CULPA CONCORRENTE PELO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame Examina-se apelação interposta em face de sentença que, nos autos de ação declaratória de resolução contratual cumulada com indenização, reconheceu a nulidade de cláusula abusiva quanto ao prazo de entrega de imóvel adquirido em regime de incorporação, pronunciou a culpa concorrente das partes pela resolução do pacto e determinou a restituição das quantias pagas, autorizada a retenção de 10% a título de cláusula penal, além de rejeitar o pedido de indenização por danos morais. Foram opostos recursos independentes por ambas as partes, abordando questões relativas à dialeticidade recursal, retenção do sinal, percentual de cláusula penal e termo inicial dos juros de mora. II. Questão em discussão 2.1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. 2.2. Abusividade de cláusulas contratuais que vinculam o prazo de entrega do imóvel à assinatura de contrato de financiamento. 2.3. Possibilidade de cumulação da retenção do sinal com a cláusula penal. 2.4. Percentual de retenção cabível em razão da culpa concorrente. 2.5. Momento inicial da incidência dos juros de mora na hipótese de restituição de valores pagos. III. Razões de decidir 3.1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada, considerando que o recurso efetivamente impugnou os fundamentos da sentença de primeiro grau. 3.2. Considera-se abusiva a cláusula contratual que vincula o prazo de entrega do imóvel à celebração de contrato de financiamento com instituição bancária, conforme fixado no Tema 996 do STJ. O termo inicial do prazo de entrega deve ser aquele estipulado de forma objetiva no instrumento contratual. 3.3. É vedada a cumulação do valor do sinal com a retenção da cláusula penal, sob pena de enriquecimento ilícito e configuração de bis in idem, devendo as arras compor o valor a ser restituído. 3.4. Diante do reconhecimento da culpa concorrente, mostra-se adequada a redução equitativa da multa para 10% dos valores pagos, em observância ao art. 413 do Código Civil, sopesando a gravidade do inadimplemento de ambas as partes. Não há fundamento para majoração para o percentual máximo de 50%, haja vista a inexistência de culpa exclusiva do adquirente. 3.5. O termo inicial da incidência de juros de mora sobre a restituição dos valores pagos é o trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1002 do STJ), pois a obrigação de restituir somente se torna líquida e exigível após o julgado que fixa o valor e o percentual de retenção. 3.6. Condenação das partes ao pagamento de custas recursais e majoração dos honorários advocatícios, observado o benefício da gratuidade concedido à autora. IV. Dispositivo e tese 4. Negaram provimento à 1ª e 2ª apelações, mantendo-se integralmente a sentença recorrida nos termos acima expostos. Tese de julgamento: "1. É abusiva a cláusula contratual que vincula o prazo de entrega do imóvel adquirido à celebração de contrato de financiamento com terceiro, devendo o termo inicial ser aquele previsto de forma clara e objetiva no instrumento de promessa de compra e venda, vedando-se a criação de marcos incertos em prejuízo do consumidor. 2. Em rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel sob regime de patrimônio de afetação, não configurada culpa exclusiva das partes, admite-se a retenção equitativa da cláusula penal, vedada a cumulação com o valor do sinal, fixando-se o percentual de acordo com a gravidade do descumprimento, sem exceder o patamar de 10% ante a concorrência de culpas. 3. O termo inicial dos juros de mora sobre valores a serem restituídos, na r